- Tel : +90 (212) 291 05 36
- Email : avukatyusufayik@gmail.com
Doktorlar, hastalarının herhangi bir zarara uğramaması için yalnızca mesleki bilgi ve deneyimleriyle değil, genel hayat tecrübelerine göre herkesten beklenebilecek dikkat ve özeni de göstermek zorundadırlar. Hekim, tıbbi faaliyetlerini yürütürken mesleğinin gerektirdiği koşulları yerine getirmeli, hastanın durumunu önemsemeli, tıp biliminin kabul ettiği kuralları gözetmeli ve tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirini alarak gerçekleştirmelidir.
Hekim, en küçük bir tereddüt gösteren durumlarda dahi bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu süreçte hastayı koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini göz önünde bulundurmalı, hastayı gereksiz risk altına sokmamalı ve mümkün olan en güvenli yöntemi tercih etmelidir (Bkz. TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara, 1982, s. 236 vd.).
Gerçekten de mesleki faaliyet yürüten bir hekimden, kendisine güvenen hastası, titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Gerekli özen ve dikkati göstermeyen hekim, BK m. 394/1 uyarınca vekâlet sözleşmesinden doğan borcunu gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.
Bu durumda, orta seviyedeki, yani tedbirli ve dikkatli bir hekimin aynı hal ve şartlar altında göstereceği mutat ihtimam ve özenin davalı hekimler tarafından gösterilmediği açık olup, ihmal ve yetersizliklerinin kabulü gerekmektedir.
Bu konuya yalnızca sonuç açısından bakmak da doğru değildir. Elbette hekim, her zaman tedavinin istenilen sonucu vermemesinden sorumlu tutulamaz. Ancak asıl üzerinde durulması gereken husus şudur: Hekim, tıp biliminin gerektirdiği bütün araştırma ve incelemeleri yapmış mıdır? Hastaya gereken dikkat ve özeni göstermiş midir? Üzerine düşen bütün yükümlülükleri yerine getirmiş midir? Gerekli tüm tetkikleri yaptırmış mıdır? En küçük bir teşhis hatasında dahi kendisine atfedilebilecek bir kusur bulunmakta mıdır?
İşte hekimin sorumluluğu bakımından esas değerlendirme bu sorular üzerinden yapılmalıdır.
Hasta haklarını maddeler halinde sıralamak gerekirse, şu şekilde ortaya koyabiliriz:
Bir özel hastaneye veya hekime başvuran hastanın en temel ve öncelikli beklentisi, şikâyetlerinin ve yakınmalarının dikkatli biçimde dinlenmesi ve varsa hastalığının doğru şekilde tespit edilmesidir.
Hastalığın doğru ve eksiksiz biçimde tespit edilmeden tedaviye başlanmasının hastaya zarar verebileceği açıktır. Böyle bir durum, öncelikle hekimin tıbbi özen yükümlülüğü bakımından sorumluluğunu gündeme getirebilir. Hekime başvuran hasta, hastalığının belirlenmesi bakımından mümkün olduğunca kesin ve doğru bir sonuca ulaşılmasını beklemektedir.
Tıp teknolojisinin ulaştığı aşama ve teşhis imkânlarının gelişmesi nedeniyle hekimin sahip olduğu araçlar da önemli ölçüde artmıştır. Bu nedenle hasta, hastalığının tam ve doğru biçimde tespit edilmesinin yanı sıra, beden yapısının ve mevcut sağlık durumunun değerlendirilmesini; varsa diğer hastalıklarının, alerjilerinin ve tedaviyi etkileyebilecek diğer özelliklerinin ortaya çıkarılmasını; uygulanacak tedavinin ve önerilecek ilaçların muhtemel yan etkilerinin dikkate alınmasını beklemekte ve bunlar hastanın en temel hakları arasında yer almaktadır.
Hasta, hastalığı tam, doğru ve mümkün olduğunca kesin biçimde belirlendikten ve gerekli bütün önlemler alındıktan sonra, tedavi bakımından en uygun ve tıp biliminin kabul ettiği en güvenli yöntemin seçilmesini beklemektedir.
Buna rağmen hekim, tıp alanındaki teknolojik ve bilimsel gelişmeleri takip etmemiş, mesleki bilgisini geliştirmemiş ve artık terk edilmiş veya yetersiz olduğu bilinen eski tedavi yöntemlerinin dışına çıkamamışsa, öncelikle mesleki sorumluluğu gündeme gelecektir. Bunun yanında, somut olayın özelliklerine göre savsama (ihmâl) nedeniyle de sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
Ancak hekim, yeni bir tedavi yöntemini seçerken de bu yöntemin daha önce denenip denenmediğini, tıp bilimi bakımından kabul görüp görmediğini ve yararlı sonuçlar verip vermediğini araştırmalı ve bilmelidir. Aksi takdirde hekimin tazminat sorumluluğunun doğabileceği gibi, somut olayın koşullarına göre bu davranış ceza hukuku bakımından da soruşturma konusu olabilir.
Hekim, hangi tedavi yöntemini seçeceği konusunda, tedaviye başlamadan önce hastasını yeterli ölçüde bilgilendirmeli, hastanın kendisine aktarılan bilgileri anlayabilecek durumda olduğundan emin olmalı ve hastanın onamını almalıdır.
Bu onam, yalnızca birtakım formalitelerin yerine getirilmesinden ibaret olmamalı; gerçek, özgür ve bilinçli bir iradeye dayanmalıdır.
Hastanın mevcut durumunu algılama ve değerlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır. Hastanın karar verme yeteneğinin bulunmaması veya çocuk ya da yaşlı olması gibi durumlarda, somut olayın özelliklerine göre kanuni temsilcilerinin ve gerekli hallerde yakınlarının bilgilendirilmesi ve ilgili hukuki prosedür çerçevesinde onamlarının alınması gündeme gelebilir.
Bazı durumlarda bu onam dahi yeterli olmayabilir. Özellikle menfaat çatışmasının bulunduğu hallerde, gerekli hukuki temsil mekanizmalarının işletilmesi ve gerekiyorsa kayyım atanmasının veya vesayet makamının kararının beklenmesi gerekebilir. Bununla birlikte, acil durumlarda hastanın hayatını veya sağlığını korumak için hekimin gerekli tıbbi müdahaleyi yapması söz konusu olabilecektir.
Hekim, uygulayacağı tedavi veya operasyon sırasında yardımcı eleman kullanması gerekiyorsa bu konuda da gerekli dikkat ve özeni göstermelidir. Yardımcı personelin ehil, ruhsatlı, diplomalı veya yaptığı iş bakımından yeterliliği kanıtlanmış kişilerden seçilmesi gerekir.
Bunun yanında hekimin operasyonun gerçekleştirileceği hastanenin seçiminde de titiz davranması zorunludur. Hastanenin hijyen koşulları, teknik ve teknolojik yeterliliği, personel ve ekipman bakımından uygunluğu ve gerçekleştirilecek operasyonun niteliğine elverişli olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Dolayısıyla hekimin özen borcu yalnızca hastaya uyguladığı tıbbi müdahale ile sınırlı değildir. Müdahalenin gerçekleştirileceği ortamın ve bu müdahalede görev alacak kişilerin seçimi de hekimin özen yükümlülüğü kapsamında değerlendirilmelidir.
Tedavi (hekimlik) sözleşmesinden doğan bir borç olarak aydınlatma, hekimin vereceği bilgilerle uygulanması düşünülen tedavi yöntemi üzerinde hastayı özgürce karar verebilecek bir duruma getirmesidir.
Çünkü yeterince bilgilendirilen hasta, önerilen tedaviye razı olup olmama konusunda özgür iradesiyle ve herhangi bir baskı altında kalmadan karar verebilir. Tedavinin olumlu ve olumsuz yönlerini bilmeden onay veren hastanın, kendi özgür iradesiyle karar verdiğinden söz edilemez.
Baskı altında kalmadan, özgür iradeye dayanan bir onama (razı olma), gerçekleştirilecek tıbbi elatmanın (tedavinin) hukuka uygunluğu için vazgeçilmez bir koşuldur.
Yeterli derecede aydınlatılmadığı için hastanın onamı geçersiz ise, tıbbi elatma gereken özenle ve yöntemince yapılmış olsa bile, hem sözleşmeye hem de hukuka aykırı olacaktır. Bu durumda, tedavinin olumsuz sonuçlanmasında hekimin herhangi bir kusuru bulunmasa dahi, aydınlatma yükümlülüğünün ihlali nedeniyle sorumluluğu gündeme gelebilir.
Aydınlatma borcunun yerine getirilmesi bakımından hastaya, her şeyden önce muayene sonucu konulan tanı (teşhis) hakkında bilgi verilmelidir. Hasta, yakalanmış olduğu hastalığın özelliklerini öğrenebilmelidir. Muayene sonucu elde edilen bulguların hastaya açıklanmasına “tanı aydınlatması” adı verilmektedir.
İkinci olarak hastaya, muayene sonucunda saptanan hastalığın tedavi edilmemesi veya önerilecek tıbbi elatmanın uygulanmaması halinde meydana gelebilecek olumsuz sonuçlar anlatılmalıdır. Buna da “süreç aydınlatması” denilmektedir. Bunun amacı, hastanın daha sonra uygulanması düşünülen tıbbi elatmaya ilişkin kararını bilinçli şekilde verebilmesini sağlamaktır.
Sonuç olarak hasta, uygulanması düşünülen tıbbi elatmanın türü, şekli, kapsamı ve olası olumsuz sonuçları (tehlikeleri) hakkında yeterli şekilde aydınlatılmalıdır. (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.14, Hasta Hakları Yön.m.15, TTB Meslek Etiği Kuralları m.26)
İşte hekim tarafından hastanın aydınlatılması, tıbbi elatmaya ilişkin onamın geçerli olabilmesinin temel koşullarından biridir. Çünkü ancak yapılacak tıbbi elatmanın türü, şekli, kapsamı ve sonuçları hakkında önceden bilgilendirilmiş bir hasta, özgür iradesiyle karar vererek bu müdahaleye onay verebilir.
Hasta, neye razı olduğunu bilmelidir. Önceden aydınlatılmadığı, yani neye razı olduğunu bilmeden irade açıklamasında bulunduğu takdirde, onama geçersiz ve dolayısıyla yapılan tıbbi elatma da kural olarak hukuka aykırı olacaktır. (HHY m.22/1 ve m.24)
Yargıtay’ın bir kararında;
“Rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi ve etkileri ile sonuçlarını bilmesi, bu konuda yeteri kadar aydınlatılması ve iradesini bildirirken baskı altında kalmaması, serbest olması gerekir. Bu itibarla ki, ancak aydınlanmış ve serbest bir irade sonucu verilmiş rıza hukuken değeri olan bir rızadır”
denilmiştir.
Aydınlatma borcu, öğretide Anayasa’nın 17. maddesi ile Medeni Yasa’nın kişilik hakkını koruma amacına yönelik hükümlerine (m.24,25) ve ayrıca 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunun 70. maddesine dayandırılmakta; rızanın geçerli olabilmesi için, hastanın, onama açıklamasından önce elatmanın türü, kapsamı ve sonuçları üzerinde aydınlatılması gerektiği savunulmaktadır.
Bu açıdan genel nitelikli bir hüküm, Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 14. maddesinde öngörülmüştür. Sözkonusu maddenin 2. fıkrasının 2’nci cümlesine göre “Teşhise göre alınması gerekli tedbirlerin hastaya açıkça söylenmesi lazımdır.” Hasta Hakları Yönetmeliği’nin 15. maddesine göre de “Hasta, sağlık durumu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemler, bunların yararları ve olası sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi durumunda ortaya çıkabilecek olası sonuçlar, hastalığın seyri ile sonuçları konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi isteme hakkına sahiptir.”
Aydınlatma borcunun konusu; tanı (teşhis) ve buna bağlı tehlikelerin yanında, her şeyden önce uygulanması düşünülen tedavinin şekli, özellikle tıbbi elatmanın biçimi ve kapsamıdır. Hasta, geçerli bir şekilde onamada bulunabilmek için neye razı olduğunu bilmelidir.
Alman Federal Mahkemesinin bir kararına göre, geleneksel bir ameliyat yöntemini uygulamak isteyen hekim, literatürde buna karşı ileri sürülmüş önemli itirazlar varsa, bunları da hastaya bildirmelidir. Bu esas yalnızca cerrahi elatmalar için değil, teşhis amacına yönelik elatmalar, ilaçla tedaviler ve genel narkozdan ayrılıp özel tehlikeleri bünyesinde taşıyan narkoz faaliyetleri için de geçerlidir.
Uygulanması düşünülen tıbbi elatmanın şekli, kapsamı ve başarı şansı yanında, hastaya bunun zorunlu ve olası sonuçları da açıklanmalıdır. Burada öncelikle ölüm olasılığı üzerinde durulmalı, daha sonra meydana gelebilecek diğer komplikasyonlar anlatılmalıdır.
Komplikasyonlar bakımından, gerçekleşmesinden korkulan zararın ağırlığı ve kalıcılığı önemlidir. Ağır ve kalıcı zararlar mutlaka bildirilmelidir. Ayrıca, genel ameliyat risklerinin yanında, hastanın özel durumundan veya somut olayın özelliklerinden kaynaklanan tehlikeler de hastaya açıklanmalıdır.
Hastanın tedavi ve ameliyat öncesinde yeterli derecede aydınlatılmış ve bilgilendirilmiş olması, “aydınlatılmış bilgi” çerçevesinde ameliyata ve tedaviye razı edilmesi, hekimin ceza yasası yönünden de sorumlu olmaktan, suçlu duruma düşmekten kurtulabilmesi bakımından önem taşımaktadır.
5237 sayılı TCK 26. maddesi 1. fıkrasına göre “Hakkını kullanan kişiye ceza verilmez” ise de, 2. fıkraya göre “kişinin mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde” hareket edilmiş (tıbbi elatmada bulunulmuş) olmalıdır.
Dolayısıyla hastanın rızasının varlığı tek başına yeterli olmayıp, bu rızanın özgür, bilinçli ve yeterli aydınlatmaya dayalı olması ve tıbbi müdahalenin de tıp biliminin kabul ettiği kurallara uygun biçimde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Tıbbi elatmaların hukuka uygunluğu konusunda (2) temel şart aranmaktadır:
Birincisi hastanın (veya kanuni temsilcisinin) rızasının alınmış olması;
ikincisi ise tıp bilimi ve uygulamasının öngördüğü esaslara uyulmuş olmasıdır.
Burada üzerinde duracağımız birinci husus, hastanın ve yakınlarının (ameliyat için) rızasının alınıp alınmadığı ve bu hususun yöntemince (yasaya ve teamüle) uygun biçimde yerine getirilip getirilmediğidir.
Somut olayda, ölen hasta (74) yaşındadır. Dosyadaki bilgilere göre (ameliyat için) kendisinin onamı alınmış ise de, ayrıca yakınlarıyla görüşülmemiş; eşine ve çocuklarına haber gönderilmemiş, hastanın ameliyata alınacağı duyurulmamıştır.
Şöyle bir soru yöneltebiliriz:
74 yaşındaki hastanın yakınlarının onamının alınması şart mıdır?
Bunun yanıtını araştırmadan önce “Hasta ile Hekim” arasındaki hukuksal bağı gözden geçirmemiz gerekmektedir.
Hukukumuzda baskın olan görüş ve Yargıtay’ca benimsenen, hasta ile hekim arasında “Vekalet Sözleşmesi” kurulduğu yönündedir. Böyle olunca da Borçlar Yasası 386. maddesine göre değerlendirme yapmak durumundayız.
Bilindiği gibi sözleşmede tarafların ehliyeti söz konusudur. Her ne kadar davacıların murisinin (ölen hastanın) ehliyetsiz veya sınırlı ehliyetsiz olduğu ileri sürülmemiş ise de, (74) yaşında olduğundan, vekâlet sözleşmelerinin yapılması sırasında halen uygulamada gözetilen hususlar üzerinde durmak gerekmektedir.
Halen noterler, 65 yaşını geçen kişilerden vekâletname düzenlenmesi sırasında hekim raporu istemektedirler. Bunun doğrudan bir yasal dayanağı bulunmasa da uygulamada bu durum bir teamül halini almıştır.
Bize göre de, 74 yaşındaki hastanın (ameliyat için) yalnızca kendi rızasının yeterli olup olmadığı ayrıca değerlendirilmelidir. En azından hastanın yakınlarının, özellikle eşinin ve çocuklarının durumdan haberdar edilmesi ve ameliyat konusunda bilgilendirilmeleri gerektiği kabul edilmelidir.
Burada özellikle vurgulanması gereken husus, yaşın tek başına kişinin ayırt etme gücünün bulunmadığı anlamına gelmeyeceğidir. Ancak ileri yaştaki bir hastanın tıbbi müdahalenin niteliğini, sonuçlarını ve risklerini kavrayıp kavrayamadığının somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi; gerektiğinde yakınlarının ve kanuni temsil mekanizmalarının devreye sokulması, hekimin özen ve aydınlatma yükümlülüğünün bir gereği olarak ele alınmalıdır.